A migração do princípio da proporcionalidade pela Europa

Abstract

O princípio da proporcionalidade é um critério jurídico utilizado ao redor do mundo para a proteção dos direitos fundamentais. Esse princípio nasceu na Alemanha, mas atualmente migrou para outros sistemas jurídicos e para diversas áreas do Direito. Ainda que o conceito de proporcionalidade não seja unívoco[1], a maioria dos juízes e juristas concordam que se trata de um princípio estruturado por três subprincípios, a saber: adequação, necessidade e  ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito. Cada subprincípio estabelece uma exigência que qualquer limitação de direitos fundamentais deve satisfazer. O subprincípio da adequação exige que a limitação seja apropriada para contribuir para a obtenção de um fim constitucionalmente legítimo.[2] O subprincípio da necessidade exige que a limitação seja a menos gravosa entre todas aquelas que possuem, pelo menos, a mesma adequação para contribuir para o alcance do objetivo proposto. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito exige que a limitação atinja o fim proposto, em um grau  que  justifique o grau de limitação do direito.

*Tradução do idioma espanhol para português por Lays Gomes Martins. Revisão técnica de Cláudia Toledo. Título original: La migración del principio de proporcionalidad a través de Europa. O autor agradece “a Lays Gomes Martins por esta formidável tradução e a Cláudia Toledo, pela cuidadosa revisão de forma e fundo deste trabalho”.   

[1] Sobre os diferentes conceitos de proporcionalidade, ver: Bernhard Schlink, ‘Proportionality (1)’, em The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, eds. Michel Rosenfeld e András Sajó (Oxford: Oxford University Press, 2012) 721. Ver também: Jacco Bomhoff, ‘Genealogies of Balancing as Discourse’, L&EHR, (1) 4 (2010), 108-139.

[2] Alguns autores consideram que o subprincípio da adequação, na realidade, contém dois elementos (a legitimidade do fim e a adequação fática da intervenção para alcançar o fim) como subprincípios diferentes. Por isso, tais autores consideram que o princípio da proporcionalidade é constituído por quatro subprincípios. Ver: Alec Stone Sweet and Jud Mathews, ‘Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism’, Columbia J Transtl Law, 47 (2008), 75. Ver também: Aharon Barak, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), 3; e Aharon Barak, ‘Proportionality (2)’, em The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (n. 1), 743. Barak distingue entre “fim adequado” e “nexo causal racional” (rational connection).